Ineficacia del traslado de régimen pensional

A partir de la ley 100 de 1993, se vinieron muchos cambios en materia de salud, pensión y riesgos laborales. Por eso, a lo largo de este blog se va a desarrollar el tema de la ineficacia del traslado de régimen pensional para que sepas que tan pertinente puede ser un cambio en esta materia.

Uno de estos cambios, fue pasar de tener un sistema general de pensiones único, a tener un sistema general de pensiones mixto, es decir que, hoy en Colombia existen dos regímenes pensionales: el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y el Régimen de Prima Media (RPM). Ambos sistemas difieren en su financiación, administración de los recursos, requisitos para acceder a la pensión y cálculo de prestaciones.

Cada caso es diferente, a algunas personas les conviene más el sistema público y a otros el sistema privado (Fondos de Pensiones).

Sabemos que te estas preguntando si es posible hacer traslado de régimen, y la respuesta es sí, una persona puede elegir libremente el régimen pensional y la entidad administradora, se puede trasladar cada 5 años de régimen pensional (es decir entre el RPM y el RAIS) pero,  se torna imposible cuando al afiliado le falten 10 años o menos para cumplir la edad de pensión.

Y cuando se habla de entidad administradora de pensiones, las personas se pueden trasladar cada 6 meses (es decir, entre Porvenir S.A, Protección S.A, Colfondos S.A y Skandia S.A)

La edad límite para trasladarse de régimen pensional es de 47 años de edad, para el caso de las mujeres, y 52 años de edad, para el caso de los hombres.

Del tema que nos vamos a enfocar en este blog, es sobre la asesoría que deben realizar los fondos, ya sea para la afiliación o el traslado, ya que se han venido presentando varias demandas y acciones de tutela, a razón de que muchas personas se equivocaron al elegir el régimen de pensión y ya no cuentan con el tiempo para hacer el traslado y ahora no saben que hacer.

Comparativo entre regímenes pensionales: RPM Vs. RAIS

RPMRAIS
Régimen solidario de prima media con prestación definida  Régimen de ahorro individual con solidaridad
Es un sistema de seguridad social obligatorio bajo una estructura piramidal en el que la población joven pensiona a los ancianos.No se trata de un fondo común, sino de una cuenta de ahorro individual, es decir, es una capital privado.
Es administrada por Colpensiones (AFP) antes conocida como Instituto de los Seguros Sociales (ISS).Está administrado por una sociedad administradora de fondos pensionales (SAFP) que se constituyen como sociedad anónima (S.A). Hoy en día existen: Colfondos S.A., Protección S.A., Porvenir S.A y Skandia 
Se basa en una cotización obligatoria del 16% donde: – 1,09% va para para administración de Colpensiones. – 0,80% Subsidia la pensión de invalidez  -1,11% Subsidia la pensión de sobreviviente . 13% Es lo que va para la pensión de vejezSe basa en una cotización obligatoria del 16% donde:
– 1.5% va a un fondo de garantía de pensión mínima
– 3% va para la administradora y para los seguros previsionales (por muerte o invalidez).
– 11.5% es lo que va para la cuenta de ahorro individual (CAI).
Monto de la pensión. Entre el 55% y el 65% del ingreso base de liquidación (IBL) (en forma decreciente según el nivel de ingresos) para un trabajador que haya cotizado el mínimo de semanas requeridas.
Este IBL se calcula con el promedio del salario real recibido por el trabajador en los últimos
diez años o el de toda la vida laboral (el que sea mucho más favorable). Por cada 50 semanas adicionales, el porcentaje se incrementa hasta llegar a un máximo que puede equivaler al 80% del IBL. 
Monto de la pensión. Este monto depende del capital acumulado en la cuenta del trabajador
(incluidos los rendimientos financieros obtenidos) y del cálculo actuarial sobre la duración probable de la pensión, que depende a su vez de la edad del pensionado, de la de su cónyuge, y la de los hijos que pudieran tener derecho a la pensión de sobrevivencia Y depende también de las modalidades de pensión.
 Requisitos para adquirir la pensión de vejez:  1. Haber cotizado el mínimo de semanas exigidas (para hoy, se requieren 1300 semanas) 2. Haber cumplido la edad de pensión: Mujeres — 57 años  Hombres — 62 años Requisitos para adquirir la pensión de vejez: Solo debe cumplir con un único requisito,  reunir el capital suficiente para pagarse su propia pensión. El capital acumulado debe ser suficiente para financiar una pensión superior al 110% del salario mínimo  Como es posible que una persona con pocos ingresos no alcance a acumular el capital suficiente para autofinanciarse la pensión podrá acceder a una pensión mínima. 
En caso de que la persona no logre cumplir con los requisitos para adquirir una pensión mínima, puede solicitar una indemnización sustitutiva, el único requisito es cumplir con la edad e indicar la imposibilidad de seguir cotizando.Si no logra cumplir con los requisitos para una pensión mínima, podrá solicitar la devolución de saldos, la cual es mucho más alta que la indemnización sustitutiva, ya que son todos los ahorros que tienes en tu cuenta.
Solo existe una modalidad: Renta Vitalicia.Cuando llegue el momento de pensionarte podrás elegir una de las siete modalidades de pensión de las Administradoras de Fondos de Pensión Renta Vitalicia. Retiro Programado. Retiro Programado con Renta Vitalicia Diferida Renta Temporal Variable con Renta Vitalicia Diferida. Renta Temporal Variable con Renta Vitalicia Inmediata. Retiro Programado sin Negociación de Bono Pensional. Renta Temporal Cierta con Renta Vitalicia de Diferimiento Cierto  
Por ser un fondo común no ofrece la posibilidad de heredar los saldos, pues no existen las cuentas individuales.Como eres el único dueño de tu ahorro pensional, si no hay beneficiarios, los saldos de tu cuenta son heredables, hasta el quinto grado de consanguinidad
No hay pensión anticipadaSe puede acceder a una pensión anticipada, la persona puede elegir la edad en la que desea pensionarse, siempre que tenga un capital de 110% del SMLMV al momento de expedición de la Ley 100 de 1993 indexado a la fecha. Esto va atado a la esperanza de vida del afiliado y la esperanza de vida de sus beneficiarios
Solo permiten aportes obligatorios,  porque los aportes que haga un afiliado van a un fondo común, donde resulta imposible determinar a quién corresponde cada pago.Puedes hacer tanto aportes obligatorios como voluntarios, para que tu pensión sea mucho más alta.

Cuales son los beneficios de cotizar a pensión:

El Sistema General de Pensiones, en cualquiera de los dos regímenes, garantiza a sus afiliados y a sus beneficiarios cuando sea el caso, las siguientes prestaciones económicas:
– Pensión de vejez
– Pensión de invalidez
– Pensión de sobrevivientes
– Indemnización sustitutiva o devolución de saldos
– Auxilio funerario

Proceso de afiliación

La administradora o fondo de pensiones, tienen un deber de asesoría con los afiliados, deben contar lo bueno y lo malo para que el afiliado elija.
El régimen parte de la base de que el afiliado es una persona con conocimientos financieros porque, en todo caso, las decisiones que el afiliado tome son bajo su responsabilidad aún suponiéndose que la administradora tiene un deber de informar al afiliado de acuerdo a la Ley 1328 de 2009 y al Decreto 2241 de 2010.

¿Qué implica el deber de asesoría?

Este deber de asesoría implica, según la Corte Suprema de Justicia (Sentencia SL-1452 de 2019), que la información sea:

Cierta: debe brindarse al afiliado una descripción legal y detallada de las características del régimen, las condiciones a las cuales se verá sometido, los requisitos para acceder a la pensión y las consecuencias que conlleva pertenecer al nuevo régimen.
Suficiente: se debe dar a conocer al afiliado todo lo relacionado a los servicios que adquiere.
Oportuna: es cuando se da la información al usuario antes o en el momento en que vaya a efectuar el traslado de régimen, con la finalidad de que el solicitante cuente con tiempo suficiente para tomar su decisión. No es que lo asesoren una vez efectúe el traslado.

¿Qué es la doble asesoría?

Existe el deber de doble asesoría establecido en la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, el cual es el derecho en cabeza del afiliado al Sistema General de Pensiones de ser informado por parte de ambos regímenes (RPM Y RAIS) antes del traslado.

¿Para que se da la asesoría?

Es para que la persona tenga absoluta claridad en relación con su situación pensional, las diferencias entre cada uno de los regímenes, los beneficios e inconvenientes de cada régimen pensional y en especial, los efectos que en su caso se generan si toma la decisión de trasladarse.

¿Qué pasa si no se da la doble asesoría?

Cuando se falta a este deber de asesoría, se podría perseguir la ineficacia de traslado o nulidad, a través de un proceso ordinario laboral ante el juez laboral del circuito, e incluso ha llegado a sostener la Corte Constitucional que en algunos casos excepcionales se podrá dar la ineficacia o nulidad del traslado a través de la acción de tutela por la violación a la libertad de elección por falta de asesoría.

¿A quien le corresponde probar la doble asesoría?

Son las Administradoras de los Fondo de Pensiones las que tienen la carga probatoria, no se agota solo con tener los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona.

¿Cuándo es procedente declarar la ineficacia?

las sub reglas establecidas por la Alta Corporación definen que al momento de analizar si resulta procedente declarar la ineficacia de la afiliación:  a) no será suficiente la simple suscripción del formulario de afiliación, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

¿La nulidad o ineficacia del traslado tiene algún tiempo de prescripción?

Según lo dicho por la Corte Suprema de Justicia la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

Lo importante es que la demanda o acción de tutela se presente antes de que el fondo privado reconozca la pensión, ya que no es jurídicamente posible anular un traslado de una persona que tiene el estatus de pensionado.

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Datos Curiosos Pensiones

1. De cada 10 personas, 2 logran pensionarse, tres 3 acceden a subsidios como BEPS o Colombia Mayor y cinco 5 no reciben nada. 

2. Hay 150 mil pensionados por los fondos privado a 2021:

  • A 90 mil no les alcanzó el ahorro individual, los cubre el fondo de Garantía de Pensión Mínima (1,5 solidaridad de cotizantes + Estado)
  • A 60 mil si les alcanzo su ahorro individual pero… 50 mil contaron con bonos pensionales (aproximadamente 400 millones cada uno), 4 de cada 5 personas en el régimen privado tienen bono pensional del régimen público.

3. el 39% de los Colombianos cotiza sobre un salario mínimo, el otro 39% cotiza por dos salarios mínimos (y se terminan pensionado por un salario mínimo), el 9,4 % cotiza por encima de tres salarios mínimos., el 4% cotiza por cuatro salarios mínimos y solo el 2,3% de las personas cotizan por ocho salarios mínimos.

4. El Ministerio de Hacienda indica que, las personas que solicitan en este momento la nulidad o ineficacia de traslado, no tienen un derecho adquirido ni siquiera una expectativa legitima, la mayoría de estas personas han ahorrado la mayor parte de su tiempo en el régimen de ahorro individual y no en el régimen de prima media, por lo cual, sería inequitativo, que estas personas que nunca han aportado al fondo común tuvieran la posibilidad de adquirir un subsidio sin que hubiesen ahorrado en este fondo. 

5. La Contraloría General de la República indica que, la poca comprensión de las personas y la habilidad en el ofrecimiento del portafolio de las AFP, permitió que muchos se afiliaran o cambiaran de régimen sin entender si era el más apropiado o conveniente.

6. Con corte a julio de 2021, existían 32,132 demandas activas acumuladas de traslados del RAIS a Colpensiones (Agencia para la Defensa Nacional del Estado)

7. Los fallos a favor de los demandantes en la mayoría de los casos (86%), están argumentados en la ausencia de información completa, clara y profesional al momento de la afiliación.

8. El factor motivacional de la gran mayoría de las personas, es que al trasladarse de los fondos privados logran una mejor pensión en el régimen público. 

9. El sistema privado se ha dedicado a devolver saldos más altos que los que entrega Colpensiones, pero no cumple con su objetivo principal que es pensionar.

10. Es usual que las administradoras de fondos de pensiones (AFP) utilicen los aportes de sus cotizantes para financiar empresas de sus mismos conglomerados económicos. A futuro las pensiones favorecerán los intereses de las administradoras privadas, con pocas garantías para el ahorro pensional.

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Fuente de datos curiosos:

Audiencia Pública – discusión sobre el traslado de un fondo privado de pensión a Colpensiones

Angélica Lozano – Traslados sistema de pensiones