El derecho a la libertad de la mujer gestante es una garantía consagrada en la Constitución Política y en los convenios internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia. Desde el 2006, en Colombia solo se aprobaba el aborto si se cumplía con alguna de las tres causales (de las cuales hablaremos más adelante). Pero, si la mujer decidía abortar por voluntad propia, se le iniciaba un proceso penal con base en el artículo 122 del Código Penal, que indicaba lo siguiente:
“Artículo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior».
En razón a una demanda interpuesta por un grupo de mujeres, la Corte Constitucional, estudió más afondo el tema del aborto, y aprobó que este se realizara de manera voluntaria hasta la semana 24 de gestación.
En este blog, hablaremos un poco sobre esta sentencia tan trascendental para las mujeres y sobre las tres causales que se siguen aplicando.
¿QUÉ SE PRETENDE CON LA SENTENCIA C-055 DE 2022 SOBRE LA LEGALIZACIÓN DEL ABORTO?
Con la sentencia C-055 de 2022, la Corte Constitucional, declara que abortar estará permitido y no será penalizado si se realiza antes de la semana 24 de gestación. Será punible cuando se realice posteriormente, siempre y cuando la mujer no se encuentre dentro de las tres causales establecidas en la sentencia C-355 de 2006, las cuales son: «Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (iii) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto». En los casos anteriores, si estará permitido abortar después de la semana 24.
Además, la Corte Constitucional, le indica al Congreso de la República y al Gobierno Nacional que formule e implemente una política pública integral, incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías. Esta política debe contener:
(i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo,
(ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia,
(iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación,
(iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas,
(v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras y
(vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.
Las razones que llevaron a la Corte a tomar esta decisión, fueron:
La decisión de llevar a término un embarazo o de no hacerlo, es un asunto que impacta a quien está gestando de manera personalísima porque afecta su proyecto de vida; es un asunto individual, pues tiene consecuencias físicas y emocionales sobre su propia existencia y es intransferible porque la autonomía de la decisión no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los que se ha provisto un previo consentimiento o existen razones sólidas para inferirlo.
Además, la Corte no puede pasar por alto que mujeres, niñas y personas gestantes sufren actualmente un déficit de protección respecto de sus derechos a la salud sexual y reproductiva, que va más allá de las barreras para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en las tres hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006. A su vez, tampoco puede obviar la ausencia de políticas específicamente dirigidas a garantizar la protección del bien jurídico de la vida en gestación que, en contraste con la sanción penal que se declara condicionalmente exequible en esta sentencia, sean respetuosas de los derechos de mujeres, niñas y personas gestantes y brinden verdaderas alternativas a la interrupción voluntaria del embarazo.
Causales por las que era y sigue siendo legal abortar después de las 24 semanas en Colombia:
No se incurre en el tipo penal de «aborto» cuando la conducta se lleva a cabo antes de la semana 24 de gestación y con el consentimiento de la mujer gestante, sin ningún tipo de restricción. De ahí en adelante, solo será no punible (no delictivo) en las hipótesis descritas por la Sentencia C-355 de 2006, siempre que se cuente con el consentimiento de la mujer. Las causales en las que se puede abortar después de la semana 24 son las siguientes:
(I) CUANDO LA CONTINUACIÓN DEL EMBARAZO CONSTITUYA PELIGRO PARA LA VIDA O LA SALUD DE LA MUJER, CERTIFICADA POR UN MÉDICO.
La salud se entiende como «El estado de completo bienestar físico, mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades» . Igualmente, la salud implica que todas las necesidades fundamentales de las personas estén cubiertas, incluyendo las afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y culturales.
Requisitos legales para abortar por motivos de salud de la madre:
Para acceder a una interrupción voluntaria del embarazo por salud mental no debe exigirse la existencia de un diagnóstico psiquiátrico, condición en salud mental o una discapacidad psicosocial. La causal salud mental es procedente cuando se presente cualquier riesgo o afectación al bienestar mental y/o social de la mujer. El único requisito para probar que se está inmersa en esta causal es la certificación de un médico o psicólogo. No se requiere el certificado de un especialista psiquiatra, ni el concepto de una junta o grupo de médicos.
La afectación a la salud mental por causa de un embarazo puede incluir situaciones como:
– La afectación del proyecto de vida; ausencia de redes de apoyo social, familiar o de corresponsabilidad de la pareja.
– Aspectos sociales que generen o aumenten la vulnerabilidad de sufrir afectaciones a la salud física y mental como condiciones crónicas de pobreza o embarazo temprano.
– Afectación del bienestar de las mujeres con base en aquello que cada mujer considere como “estar bien”.
– Predisposición a padecer una afectación de la salud física y mental.
– Estrés por condiciones sociales, materiales precarias o de marginalidad.
– Imposibilidad de continuar la educación o el vínculo laboral por embarazo.
– Imposibilidad de encargarse de los hijos por razones de empleo.
– Maternidad satisfecha, porque se ha alcanzado el número de hijos deseados.
– Exclusión o marginalidad por desplazamiento, conflicto armado, migración, condición rural y racial.
¿En cuánto tiempo se debe llevar a cabo el aborto por la causal salud?
Una vez se cuente con el certificado médico o psicológico, las entidades del sistema de salud deben procesar la solicitud y realizar la interrupción voluntaria del embarazo, en un plazo razonable de 5 días, contados desde la consulta médica.
(II) CUANDO EXISTA GRAVE MALFORMACIÓN DEL FETO QUE HAGA INVIABLE SU VIDA, CERTIFICADA POR UN MÉDICO.
En la actualidad, la inviabilidad sugiere la imposibilidad del feto para tener una vida independiente fuera del útero materno, o este se encuentre en inminente peligro en la gestación a término, alterando gravemente la forma humana, o que supongan alteraciones psíquicas con una alta presunción de incapacidad para una organización cognitiva adecuada.
Esta causal se fundamenta en el hecho de que no se puede exigir a las mujeres soportar la carga de un embarazo que implique riesgo para su salud física y emocional, a sabiendas de la inviabilidad del feto. Como lo estableció el Comité de Derechos Humanos de la ONU, esto significaría someterlas a tratos crueles, inhumanos y degradantes que afectarían su dignidad.
Requisitos legales para abortar por malformación del feto:
El único requisito exigible para la aplicación de esta causal es una certificación sobre la inviabilidad resultante de las malformaciones observadas en el feto, la cual debe ser expedida por un médico con suficiente información (no necesariamente especialista). Al igual que en la causal anterior, bajo estrictos estándares de ética profesional.
Es muy importante tener en cuenta que existen malformaciones graves que permiten la sobrevida por un tiempo corto o incluso prologado de una persona. En estos casos, no se constituye la segunda causal. Sin embargo, no se debe ignorar la posibilidad de afectación de la salud integral de la mujer como resultado de la continuación del embarazo para la contemplación de la primera causal.
(III) CUANDO EL EMBARAZO SEA EL RESULTADO DE UNA CONDUCTA, DEBIDAMENTE DENUNCIADA, CONSTITUTIVA DE ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL SIN CONSENTIMIENTO, ABUSIVO O DE INSEMINACIÓN ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE ÓVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS, O DE INCESTO.
El consentimiento de la mujer es fundamental para la concepción. Al exigírsele la continuación en contra de su voluntad, de un embarazo producto de una violación, se vulnera plenamente su dignidad y se la reduce a un instrumento de reproducción.
Requisitos legales para abortar por la causal de abuso sexual:
El único requisito que debe cumplir la mujer para acceder a un aborto por esta causal es la presentación de la copia de la denuncia. Es necesario recordar que a partir de la Ley 1257 de 2008, la denuncia de violencia sexual puede ser interpuesta por cualquier persona, y no necesariamente por la víctima, en tanto que el acto de violencia ha adquirido un carácter no conciliable, no desistible y no transable. Debe partirse de la buena fe y responsabilidad de la mujer que denuncia el hecho y por tanto, no es procedente por parte del sistema de salud, exigirle que se compruebe el hecho a satisfacción de un juez ni que demuestre la veracidad de los hechos.
Este papel de verificación es absolutamente judicial y en ningún momento puede ser un argumento para obstaculizar la prestación de los servicios.
Para el caso de las menores de 14 años, se presume una relación no consentida y la exhibición de la denuncia se constituye en un formalismo que no puede retrasar la atención. Así mismo, para las mujeres discapacitadas no es exigible la presentación de un certificado de interdicción, ya que dicho requisito se puede constituir en una carga que puede dilatar la prestación del servicio a una mujer víctima de abuso sexual.
DATOS CURIOSOS SOBRE EL ACCESO AL ABORTO:
- Cuando la Corte Constitucional de Colombia anuló una prohibición total del aborto, la persecución y las condenas por aborto voluntario en lugar de reducirse, han aumentado significativamente. Esta situación afecta a los colectivos en situación de mayor vulnerabilidad: mujeres víctimas de la violencia, niñas y adolescentes.
- Desde 2006, los casos en la Fiscalía han aumentado significativamente (un 320%): de 130 en 2005 a unos 400 anuales a partir de 2008.
- El número de condenas también ha aumentado. Mientras que en 2006 hubo 12, en los años posteriores la media anual de condenas ha sido de 26.
- El 42% de las mujeres criminalizadas por acceder a un aborto han sido víctimas de violencia (doméstica, agresiones, delitos sexuales, entre otros).
- En Canadá, donde el Tribunal Supremo eliminó el aborto del Código Penal en 1988, la tasa de abortos ha ido disminuyendo con el tiempo. Por ejemplo, en 2015 se realizaron algo más de 100.000 abortos en clínicas y hospitales, mientras que en 2019 se realizaron poco más de 83.000. Además, desde que se despenalizó el aborto, más del 90% de los abortos en Canadá se producen en el primer trimestre.
- En el territorio de la capital de Australia, el aborto está regulado desde 1993 mediante una ley sanitaria que permite a las mujeres abortar sin restricciones de tiempo o circunstancia. Sin embargo, esta regulación se estableció con el delito de aborto tipificado en el Código Penal durante varios años, lo que provocó confusión, desinformación y obstáculos tanto para las mujeres como para el personal médico. Por este motivo, en 2002, se decidió derogar el artículo que tipificaba el aborto como un delito y, de este modo, dar coherencia al sistema legal.
- El estado de Queensland, en Australia, eliminó el aborto de su Código Penal en 2018. Hasta las 22 semanas de gestación, no existe ninguna restricción para la prestación del servicio. A partir de ese momento, se ha establecido un sistema integral de causales que ha contemplado la salud y la vida de la mujer, los casos de violencia sexual y la inviabilidad del feto
- En 2020, Nueva Zelanda promulgó una ley que despenalizó el aborto, que anteriormente se castigaba con hasta 14 años de prisión, excepto en algunos supuestos. Desde entonces, el aborto se trata sólo como un asunto de salud pública. En ese país, la normativa sanitaria permite que cualquier profesional sanitario autorizado y cualificado pueda prestar el servicio. Cuando la gestación supera las 20 semanas, el personal sanitario tendrá en cuenta la salud mental y física de la mujer y su bienestar general para evaluar la prestación del servicio.
Fuente: Womens link worldwide
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