¿Cambio de fondo de pensiones? Te contamos todo sobre la doble asesoría pensional. ¡Infórmarse bien es derecho de todos!
Con la ley 100 de 1993 y la entrada de las Administradoras de Pensiones privadas, se crearon dos regímenes pensionales distintos: El primero de ellos era el régimen de prima media o público (hoy llamado Colpensiones), y el segundo, fue el régimen de ahorro individual con solidaridad, que sería el régimen pensional privado. Fue justo a partir de ese momento que se comenzó a hablar de doble asesoría en materia de pensiones.
Esto cambió el Sistema de Seguridad Social porque luego, muchos de los usuarios se encontraban con la pregunta de ¿Cuál régimen pensional será mejor?. Este interrogante tomó mucha fuerza si te tenían en consideración aspectos como la garantía de pensión mínima de vejez, los requisitos para acceder a la pensión y otros asuntos relativos a la pensión de vejez que eran muy técnicos y difíciles de comprender para la mayoría de los afiliados.
En octubre de 2016, el gobierno nacional, luego de analizar las cifras sobre pensiones y basado en la ley 1328 de 2009, decidió dejar en firme la obligación que tienen los fondos de pensiones de brindar una doble asesoría a los usuarios, para que así tomen una decisión informada y consiente de cuál régimen de pensión les conviene más.
¿En qué consiste la doble asesoría pensional?
Es un derecho que tienen todos los usuarios del Sistema de Seguridad Social, en donde pueden evaluar el régimen pensional en el cual están afiliados y el régimen al que desean pasarse y así hacer una comparación de cual sería más conveniente para su caso concreto. Esto involucra un deber de las Administradoras de Pensiones, quienes conocen mejor la norma sobre pensión, las proyecciones y rentas del sistema y demás aspectos que deben ser comunicados de forma asertiva al usuario para que pueda tomar una decisión informada y consciente (que lo lleve a su mayor beneficio).
La doble asesoría implica que tanto el asesor del régimen privado como el del régimen público, brinden al usuario información sobre:
1. Probabilidad de pensionarse en cada régimen.
2. Proyección del valor de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos. Lo anterior, frente a la posibilidad de no cumplir los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez a la edad prevista en la normatividad vigente.
3. Proyección del valor de la pensión en cada régimen.
4. Requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima en cada régimen.
5. Información sobre otros mecanismos de protección a la vejez vigentes dentro de la legislación.
6. Las demás que la Superintendencia Financiera de Colombia establezca.
La circular externa 016 de 2016, emitida por la Superintendencia Financiera, dice que cada administradora del sistema de pensiones debe suministrar al afiliado esa información de manera personalizada; por un medio verificable que permita la interacción directa y en tiempo real entre representantes de la entidad y el afiliado. La información se debe ajustar a la situación particular del afiliado, ser presentada de forma sencilla y didáctica, y debe contener los datos de información del afiliado.
Importancia de la doble asesoría pensional
Si bien la doble asesoría fue reconocida por el gobierno nacional y tiene su sustento en la ley 1328 de 2009 y el decreto 2071 de 2015, esta nace y debe su importancia a la sentencia No. 31989 del 9 de septiembre de 2008 de la Corte Suprema de Justicia. Allí, la Corte debía resolver si era posible hablar de una decisión autónoma y consiente de trasladarse de un fondo de pensiones a otro, cuando no se tenía información clara, suficiente, oportuna y adecuada sobre las implicaciones de esto.
El fallo indica que los fondos de pensiones tienen una naturaleza fiduciaria y han de ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos propios de estos establecimientos, pero bajo el entendido de que todos se encaminan a cumplir con la prestación de un servicio público. Se podría decir que son fiduciarias del servicio público de pensiones, y por ello, no solo deben buscar el rendimiento y beneficio, sino satisfacer de la mejor manera el interés colectivo de asegurar una pensión a cada afiliado.
Esto es parte de la responsabilidad moral y económica que tienen los fondos de pensiones de cara al derecho pensional de una persona. Esto implica que la información que debe entregar la Administradora de Fondo de Pénsión (AFP) al afiliado, se debe suministrar con la prudencia de quien sabe el valor que tienen y el poder que tiene para ganar un afiliado. Esto crea el deber de dar un buen consejo, donde se debe ilustrar al afiliado de forma suficiente, dando a conocer las distintas alternativas con sus pros y contras.
De forma que no suministrar esta información no solo es un incumplimiento de sus deberes profesionales, sino que también implica un engaño al usuario que afecta la validez del traslado de fondo.
¿En qué consiste el engaño por no suministrar la doble asesoría pensional de forma correcta?
Este radica en la falta del deber de información, ya sea por acción u omisión (te dan una información incorrecta o no te dicen algo importante para ti), en cualquiera de los aspectos definidos como relevante por la Superintendencia Financiera de Colombia y la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, y que se consideran importantes para tomar la decisión. La administradora de pensiones debe anteponer a su interés propio, la verdad y las situaciones específicas en las que se va a causar el derecho pensional de una persona.
El engaño no solo se da en lo que se afirma, sino también en la omisión de las cosas que son fundamentales para tomar una decisión sobre el régimen al que se va a vincular. Se traslada la carga de la prueba del actor (usuario), a la entidad que debe demostrar un correcto asesoramiento. Lo que se echa de menos es la falta de información de la entidad y no la presencia de algún vicio o coerción.
¿Cuándo hay vicio en el consentimiento a nivel pensional?
Esto ocurre en el momento en que la decisión de hacer el traslado de régimen pensional carece de ser libre, espontánea y sin presiones. Cuando se adopta sin pleno conocimiento de sus implicaciones y se ha omitido información determinante en el proceso de asesoría.
Esto hace que el usuario se encuentre en un error que vicia el consentimiento, lo que implica que de haber tenido una información completa y transparente, seguro no hubiera optado por hacer un cambio de régimen y, por ello, el traslado es nulo y debe quedar sin efecto.
Consecuencias de omitir la doble asesoría pensional
En caso de que falte la doble asesoría, se tiene como consecuencia la declaratoria de nulidad del acto de afiliación al régimen de pensiones, es decir, que no es válido. Se regresa de forma automática al fondo al que pertenecía el usuario originalmente a partir del momento en que se declara nulo, esto es que solo produce efectos hacia el futuro.
Con esto se indica que no se causa ningún derecho u obligación entre el actor (usuario) y la entidad demandada, por mesadas pensionales o gastos de administración a partir de la fecha de notificación de la sentencia. La administradora queda relevada de todo pago futuro por mesadas pensionales.
Esto no indica que la nulidad no tenga efectos frente a las mesadas acaecidas, pero lo cierto es que no se deben devolver estas mesadas, en principio mal pagadas. Lo que si es retroactivo, es que el afiliado puede reclamar la diferencia que se presenta en las mesadas que ya fueron pagadas y las que resultaran de la diferencia con el RPM.
Si quieres conocer más sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, te invitamos a leer nuestro blog.
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